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Par Jacques Nikonoff

Le 21 novembre 2004.

L’action contre les paradis fiscaux doit se mener parallèlement sur cinq fronts : l’élaboration d’un discours volontariste par les autorités publiques, les actions multilatérales, les actions bilatérales, les actions unilatérales, le développement des pays pauvres.

I.- L’élaboration d’un discours volontariste par les autorités publiques

Dans l’inconscient collectif des décideurs, il existe une hiérarchie de la gravité des choses. Après le 11 septembre, l’argent sale lié au terrorisme est passé en tête, remplaçant l’argent de la drogue et de la criminalité. L’argent lié à la fraude fiscale reste en bas du classement.

En France, comme dans les autres pays européens, les responsables politiques et gouvernementaux se sont retirés du sujet et n’ont aucun objectif.

II.- Les actions multilatérales

La France agit et peut agir plus encore dans le cadre multilatéral. Il concerne l’OCDE, l’Union européenne, le G7, la Banque mondiale et le Fonds monétaire internationale. Ces institutions et instances constituent autant de cibles. Quelques éléments sur le G7 et l’Union européenne.

A.- Le G7

Il a permis, à Paris en 1989, de déboucher sur la création du GAFI (Groupe d’action contre le blanchiment des capitaux) ou FATF (Financial Action Task Force). C’est l’organe le plus important en matière de lutte internationale contre le blanchiment d’argent. La lutte contre la fraude fiscale est généralement mentionnée dans les communiqués. Il faut travailler sur les 40 propositions faites par le GAFI et en ajouter.

B.- L’Union européenne

En 1990, lors de la libéralisation des mouvements de capitaux, les systèmes fiscaux des pays de la zone et la communication entre eux n’ont pas évolué. Les retenues à la source disparaissant, les profits de la fraude s’en sont trouvés maximisés. Cette situation a débouché sur une sorte de « compromis historique », en 2000, lors du Conseil européen de juin. L’accord s’est fait sur une obligation de « transparence générale » à propos des revenus d’obligations placées par les résidents d’autres pays.

Cependant, les « trois petits cochons », comme les appellent les autorités fiscales françaises (Autriche, Luxembourg, Suisse), ont mis une condition. Ils étaient prêts à accepter le compromis si d’autres grandes places financières, hors de l’Union européenne, prenaient une décision identique (États-Unis, Lichtenstein, Monaco, San Marin). Ainsi, entre 2001 et la fin 2002, sur mandat donné par le Conseil européen, des négociations ont été menées avec la Suisse. Celle-ci a refusé, dans un premier temps, le compromis qui lui était proposé.

Un équilibre a cependant été trouvé lors d’ECOFIN de juin 2004 (Conseil des ministres de l’économie et des finances de l’Union européenne), où Sarkozy n’était d’ailleurs pas présent. Une retenue à la source de 35 %, dont le taux montera progressivement, a été acceptée par les Suisses, sur laquelle ils restitueront 75 % aux pays concernés. Mais cet accord s’applique uniquement en cas de fraude reconnue dans un cadre juridique de « double incrimination » (les fautes doivent être reconnues dans les deux pays).

En contrepartie, la Suisse a exigé et obtenu le même régime que celui en vigueur au sein de l’Union européenne à propos des dividendes, intérêts et redevances payés au sein des sociétés d’un même groupe, abolies dans l’Union européenne (pour éviter la double imposition). Une telle demande était excellente pour les grandes entreprises et les banques suisses. Si la Suisse n’est pas dans l’Union européenne, elle y entre quand même en prenant les avantages, sans les inconvénients.

Les « trois petits cochons » ont donné leur accord. Toutefois, les pays concernés n’auront aucun moyen de contrôle, cet accord est un véritable naufrage dans le sens où on a sacralisé le secret bancaire suisse.

Par ailleurs, il est possible de demander de réduire les fonds communautaires pour les pays non-coopératifs.

Il apparaît également nécessaire d'introduire, dans le droit européen, la notion de paradis fiscal. La Cour de justice européenne, en effet, a rendu des arrêtés qui interdisent aux États des pays de la zone d'utiliser leur droit fiscal contre les paradis fiscaux de la zone. La Cour juge que c'est contraire à des principes fondamentaux de l'Union : la libre circulation des capitaux ; la liberté d'établissement.

Enfin, certains pays de l'UE n’ont pas ou peu de dispositifs contre les paradis fiscaux : Luxembourg, Irlande, Hongrie, Lettonie (ou Estonie).

III.- Les actions bilatérales

A.- Saint-Barthélemy et Saint-Martin

Chirac a promis des statuts particuliers à ces deux îles, les locaux souhaitant faire de la « basse fiscalité » dans une zone géographique très compétitive sur ce plan. Saint-Martin connaît une situation de fait et non de droit (il n'existe pas de dérogation dans le droit).

B.- Monaco

La convention fiscale entre la France et Monaco ne s'applique pas aux résidents français à Monaco (pour le fisc français ils sont toujours des résidents français). Elle vient d’être renégociée et se trouve actuellement devant le Parlement. Le problème de Monaco n'est pas de nature fiscale mais bancaire (le secret bancaire n'est pas levé vis-à-vis des autorités françaises).

C.- Grande-Bretagne

La convention fiscale entre la France et la Grande-Bretagne ne s'applique pas à Gibraltar. La nouvelle convention fiscale est au Conseil d’État, l’article 29 ne figure plus dans le nouveau texte.

D.- Jersey et Guernesey

Ces îles sont d’accord pour signer un accord de transparence fiscale en contrepartie de l’acceptation de leurs produits financiers en France. La Commission des opérations de Bourse (COB) a été sollicitée pour reconnaître ces produits (essentiellement de nature obligataire).

E.- La liste des pays et territoires non-coopératifs

Pour la France (dans le Code général des impôts), est considéré paradis fiscal tout pays où l'on paye moins des 2/3 de l'impôt français. C'est mieux qu'une liste de pays et territoires non-coopératifs, mais ces deux formes ne s’opposent pas.

G.- Établissements français installés dans des pays ou territoires non-coopératifs

Faut-il « interdire aux établissements français d'ouvrir des filiales, succursales ou bureaux de représentation dans les pays ou territoires non coopératifs ou d'y détenir des comptes de correspondants ? ». La proposition est bonne mais doit être complétée car ces établissements feront ouvrir des succursales dans ces pays par leurs filiales établies dans d’autres pays en dehors de l’Union européenne.

H.- Installation en France d’établissements financiers provenant de pays et territoires non-coopératifs

Faut-il « interdire aux établissements financiers dont le siège social est implanté dans des pays et territoires non-coopératifs d'ouvrir des filiales, succursales ou bureaux de représentation en France ou d'y tenir des comptes de correspondants ? ». Même réponse que précédemment, ils le feront faire par leurs filiales établies dans d’autres pays reconnus coopératifs.

IV.- Les actions unilatérales

Quelques pistes à suivre :

A.- Réévaluer les moyens d’action de TRACFIN

TRACFIN (Traitement du Renseignement et Action contre les Circuits Financiers clandestins) est une centrale du renseignement sur les circuits financiers clandestins et un service d’expertise anti-blanchiment. Deux missions principales lui sont confiées :

• Recueillir, traiter et diffuser le renseignement relatif aux circuits financiers clandestins et au blanchiment de l’argent au sein du ministère de l’économie, des finances et de l’industrie, et coordonner sur ce sujet l’action des services relevant de ce ministère.

• Recevoir et enrichir les « déclarations de soupçon » des organismes financiers (banques, établissements financiers, bureaux de change manuel, sociétés d’assurance, courtiers d’assurance et de réassurance, entreprises d’investissement et mutuelles) et de certaines professions non financières (notaires et agents immobiliers, responsables de casinos, commissaires-priseurs et marchands de biens de grande valeur). De nouveaux secteurs d’activité ont été intégrés dans le dispositif (experts-comptables, commissaires aux comptes et avocats).

TRACFIN est directement rattaché aux ministres de l'Économie et du Budget.

Le régime de « déclaration de soupçon » instauré n'a rien d'automatique, mais repose au contraire sur la seule appréciation que l'organisme financier peut faire des opérations, en fonction des renseignements qui sont les siens, de sa connaissance ou non du client, des caractères propres de l'opération. À cette fin, chaque organisme financier désigne en son sein un correspondant chargé de faire les déclarations auprès de TRACFIN.

TRACFIN dispose de prérogatives particulières :

Bloquer provisoirement une opération suspecte.

Bénéficier d'un véritable droit de communication auprès des organismes financiers (TRACFIN peut ainsi se taire communiquer, sans que le secret bancaire ne lui soit opposable : l'identité des clients, les opérations effectuées, des rapports sur les opérations...).

Communiquer ces informations aux officiers de police judiciaire spécialement désignés (en l'espèce l'Office Central de Répression de la Grande Délinquance Financière - OCRGDF) ou à la douane pour ce qui est du délit douanier de blanchiment.

Échanger des informations avec les organismes étrangers aux compétences analogues et soumis aux mêmes obligations de confidentialité.

Les évolutions envisageables :

Amélioration des standards de preuve et des techniques d'investigation autorisés.

Mieux associer à la lutte contre le blanchiment les professions contrôlant ou conseillant les mouvements de capitaux, notamment celles liées aux transactions immobilières ou à certaines opérations boursières.

Renforcement de la coopération internationale qui peut permettre aux enquêtes et procédures d'aboutir.

Évolution du droit afin que le banquier ait l’obligation de dénoncer la fraude fiscale, et que le fisc soit informé.

B.- Évaluer le montant de la fraude fiscale

Il faut faire le chiffrage de la fraude fiscale. On ne sait pas, en effet, aujourd’hui, retrouver ni évaluer toute la fraude.

C.- L’éthique des entreprises

Pourquoi ne pas envisager un reporting des entreprises sur leurs transactions avec des paradis fiscaux (comme sous-ensemble de la responsabilité sociale) ?

D.- La notion de complicité

Lorsqu'une banque ou un cabinet d'avocats spécialisés organise un montage fiscal pour un client, c'est le client qui met les opérations dans sa comptabilité et c'est lui, à juste titre, qui fait l'objet du redressement. Il faudrait demander l'introduction, en droit fiscal, de la notion de « complicité » (pour la banque ou le cabinet d'avocats), comme c'est le cas en droit pénal.

E.- L’inversion de la charge de la preuve

Faut-il prévoir « l'inversion de la charge de la preuve pour les banques en matière de montage d'ingénierie fiscale, pour qu'elles soient tenues de démontrer que les montages juridiques offerts à leurs clients sont exclusifs d'abus de droit ? ». Cette proposition est très importante. Aux USA par exemple, une loi oblige les cabinets d’avocats et les entreprises ayant recours à leurs services à déclarer annuellement certaines catégories de montages financiers mis en place dans l’année. En GB, il se prépare actuellement une loi qui oblige les cabinets d’avocats spécialisés et banquiers à venir expliquer devant des commissions (y compris parlementaires), les montages qu’ils ont faits. Pourquoi pas en France ?

F.- Les moyens des administrations

Les articles L. 152-1 à L. 152-6 ne sont pas compréhensible.

G.- Le rapprochement des services de police et de gendarmerie

Faut-il mettre des officiers de police judiciaire aux impôts ? La réponse est négative car l’action fiscale serait alors subordonnée aux procureurs, le fisc en perdant la maîtrise.

Les GIR (Groupements d’intervention régionaux), brocardés au moment de leur création, qui rassemblent les efforts de la police, de la gendarmerie, de l’URSSAF, du fisc, donnent de bons résultats.

V.- Le développement des pays pauvres.

Derrière les paradis fiscaux, il y a des problèmes de développement : ces pays doivent vivre. Certains ont une vraie compétence, un savoir-faire de haut niveau dans le domaine bancaire et financier. Il faut les dissuader, leur proposer de financer des alternatives, s’ouvrir à leurs marchés s’ils font preuve de transparence. L’immense majorité des paradis fiscaux sont d’anciennes colonies britanniques, car ils ne reçoivent aucune aide de Londres. La situation est très différente dans les DOM-TOM français.

Aucun paradis fiscal ne veut être le premier à s’engager dans la transparence, au motif du risque réel de perte de parts de marché.

Au total, il mieux distinguer ce qui relève du droit fiscal et du droit bancaire (blanchiment) et préciser de quels accords internationaux nous parlons (il en existe de deux types : fiscal et bancaire). Nous aurions aussi avantage à étudier la loi RICO aux États-Unis, qui est probablement la plus aboutie en matière de lutte contre le crime (Racketeer Influenced and Corrupt Organizations Act de 1970).

Enfin, le dispositif américain des intermédiaires qualifiés (Qualified Intermiedaries) mérite d’être connu (quelques éléments en annexe).

L’action contre les paradis fiscaux comporte deux priorités : lutter contre le comportement de la Suisse et le secret bancaire.

La Suisse recueille en effet 30 % des placements flottants mondiaux. Si ce pays est d’accord pour lutter contre la criminalité financière, il refuse la coopération sur les questions fiscales.

Quant à la levée du secret bancaire, elle est essentielle car il est souvent difficile de faire la différence entre la nature du crime financier.

 


ANNEXE

Les intermédiaires qualifiés aux USA

L’administration fiscale américaine (Internal Revenue Service ou IRS) a modifié profondément la réglementation applicable en matière d'imposition des plus-values et des revenus de capitaux mobiliers réalisés sur les titres américains encaissés hors des États-Unis. Cette nouvelle réglementation applicable à compter du 1er janvier 2001 a pour objet principal de mieux identifier les revenus perçus par des Américains sur des comptes à l'étranger et d'en assurer une fiscalisation optimale.

Pour ce faire, la réglementation impose de nouveaux principes déclaratifs, la retenue à la source opérée sur ces revenus étant déterminée en fonction de la situation du bénéficiaire effectif sur la base d’une déclaration communiquée par l'établissement teneur de comptes à l'établissement payeur américain. L'administration fiscale américaine va dorénavant prélever une retenue à la source de 30 à 31 %, sauf à fournir des informations sur le bénéficiaire effectif des revenus.

À l'initiative de I'IRS, les institutions financières étrangères se sont vues offrir la possibilité de signer un contrat-cadre afin de devenir intermédiaire qualifié (QI). Par ce contrat, l’institution financière s'engage notamment à respecter les règles déontologiques américaines dites de know your customer rules.

S'agissant des clients « US Persons », l'établissement devra faire remplir par le client un formulaire nominatif conduisant à la levée de 1'anonymat dans le but de minorer les retenues pratiquées.

Concernant les « non-US Persons », l'établissement communiquera directement à l'agent payeur américain des informations non nominatives qui permettront l'application d'un taux réduit de retenue.

Par ailleurs, dans le cadre de ce contrat, l'établissement financier doit recourir à un audit externe couvrant la deuxième et la cinquième année civile de validité de l'accord. L'auditeur transmettra directement son rapport à l'IRS au plus tard le 30 juin suivant l'année auditée.

Les diligences à effectuer par l'auditeur sont définies précisément dans l'accord-cadre et portent principalement sur les informations suivantes :

- documentation : vérification des matériels de formation ;
- procédures : ouverture de comptes, information des titulaires, documentation des données, taux retenus ;
- tests : tests par échantillonnage sur les clients, et sur les taux retenus.

L'auditeur devra notamment indiquer les insuffisances de l'établissement en matière de procédures, et de déclaration des bénéficiaires.

Conséquences du statut

1.- Sur le système d’information du QI ou de son délégataire qui devra :

. recenser les clients détenant des actifs américains ;
. apprécier le statut fiscal de ces clients ;
. cantonner les comptes pour lesquels l’option QI n'a pas été retenue ;
. identifier les revenus versés au titre des actifs américains ;
. restituer les informations qualitatives et quantitatives prévues par le reporting aux agents payeurs américains et à l'IRS ;
. éventuellement réaliser les retenues à la source nécessaires ;
. satisfaire au plan des procédures et données, à l'audit d'un cabinet externe.

Ainsi le respect des contraintes du statut QI a-t-il des incidences sur les données contenues dans les systèmes, leur fonctionnement et les procédures de contrôle interne et d'audit.

Les données requises par l'IRS et l’agent payeur concernent principalement :

. les bénéficiaires de revenus de source américaine : nom, numéro d'identification, statut ;
. les actifs américains détenus pour le compte des clients : type, identification, date d'émission et d'échéance... ;
. les revenus versés : nature, date de paiement, montant ;
. la retenue à la source : exonération de retenu en application du droit américain, existence d'une convention fiscale entre les États-Unis et le pays de résidence du bénéficiaire effectif des revenus ;
. les cessions de titres : prix de cession, plus et moins-values et dates de cession.

L'établissement QI devra s'assurer de l’existence des informations, les compléter en tant que de besoin et éventuellement revoir leur structuration au sein des fichiers afin d’en faciliter l'exploitation.

La chaîne informatique de traitement devra être adaptée afin de répondre aux obligations prévues par la convention cadre en veillant :

. au respect du formalisme imposé par les documents obligatoires : notamment W8 destinés aux détenteurs non US Persons et W9 réservé aux US Persons ;
. au respect du périmètre des différentes options retenues : sélection des comptes clients, prélèvement de la retenue à la source par le QI ou par l'établissement américain payeur des revenus ;
. au suivi des titres appartenant aux US Persons détenteurs de comptes ouverts avant le 1er janvier 200 l et ne voulant pas que leur identité soit communiquée à l'IRS, par l'établissement payeur américain : le QI doit dans ce cas vendre les titres américains dans un délai de deux ans sauf prescription contraire de la loi locale ou du contrat le liant au client.

Enfin, l'organisation du système d'information devra faciliter les travaux de l'auditeur externe dont l'étendue est précisée dans le contrat-cadre. L'auditeur utilisera des techniques de tri et d'échantillonnage statistique et examinera les procédures mises en œuvre.

2.- Sur la relation client

L'établissement souhaitant bénéficier du statut QI réalisera les démarches nécessaires auprès de sa clientèle actuelle afin d'inviter les US Persons à choisir entre les trois statuts possibles : divulgation de l’identité, non-divulgation et vente des titres avec l'accord du client, maintien de l'anonymat et instauration de retenues majorées pendant la période transitoire de deux ans.

Par ailleurs, tous les établissements seront concernés par la selling restriction qui les conduira à compter du 1er janvier 2001 à refuser, aux US Persons souhaitant conserver l'anonymat, l'ouverture de comptes comprenant des titres américains.

Durant la période transitoire, un suivi spécifique des clients US Persons détenteurs de titres américains devra être mis en œuvre. En effet, l'établissement a l'obligation, deux fois par an, d'inviter ses clients à vendre leurs titres américains où à dévoiler leur identité auprès de l'IRS. L'IRS subordonnera le maintien du statut QI à une réduction progressive et significative du nombre de clients US Persons en situation transitoire, par la renonciation à l'anonymat ou la vente des titres.

Afin d'éviter la réduction de l'encours client, l'établissement pourra apporter les titres à un OPCVM composé de titres américains. à condition que celui-ci soit ouvert au public et que des résidents français détiennent au moins 50 % des parts.

Au-delà de la dimension purement fiscale, cette réglementation qui permet de mieux identifier le bénéficiaire effectif des revenus peut contribuer à la lutte anti-blanchiment.

3. Sur les coûts de gestion

L'adoption du statut QI conduira à une augmentation des coûts administratifs de gestion (développements informatiques, nouvelles contraintes pour les servies opérationnels, audit externe). Le choix d'un statut non QI sera également onéreux car globalement, l'établissement devra fournir une information bien plus détaillée.

Opportunité du statut

En adoptant le statut QI, les établissements n'ont pas l'obligation de dévoiler l'identité des non US Persons auprès de l'IRS, ce qui ne peut qu'être perçu positivement par la clientèle qui bénéficiera ainsi du secret bancaire. Par ailleurs, l'établissement sera dispensé de dévoiler l'identité de ses clients, ce qui est plutôt satisfaisant au plan du secret des affaires.

L'adoption du statut QI se traduira donc par un meilleur positionnement concurrentiel des établissements l'ayant choisi. En conséquence, le retrait du statut à l'initiative de l'IRS sera particulièrement dommageable pour l'établissement qui n'est plus en mesure de respecter les termes de l'accord-cadre.

Pour obtenir le statut QI, les établissements devront communiquer à l'IRS des informations portant sur l'activité réalisée et sur la structuration des comptes par nature de détenteurs (nombre de comptes, montant des encours).

L'originalité du dispositif peut se résumer à une délégation fiscale, un reporting, un audit externe. L'opportunité de la réforme doit être appréciée en tenant compte de l'importance des avoirs américains détenus par des non-résidents. Dans l'hypothèse où d'autres administrations fiscales étrangères seraient tentées par une réforme comparable, un minimum de concertation et de standardisation devrait être instauré. Sous peine de rendre délicate pour les établissements la gestion administrative de l'ensemble des processus.

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